DERIVATI SWAP 

La decisione della Corte di Appello di Torino in commento è destinata ad avere un rilevante seguito in quanto chiarisce quali siano i principi giuridici ai quali occorre fare riferimento al fine di valutare la liceità e la validità di un prodotto derivato swap.

E’ da osservare in punto che la giurisprudenza di primo grado del Tribunale torinese non è stata sino ad oggi univoca, pertanto la sentenza risulta di particolare rilievo.

Il caso esaminato dalla Corte di Appello riguarda la sottoscrizione di un derivato swap, stipulato a copertura di un mutuo trentennale.

Il prodotto finanziario aveva quindi la dichiarata funzione di calmierare il rischio, per il mutuatario, dell’aumento dei tassi passivi.

Il giudice di primo grado aveva rilevato che il derivato era negativo per il cliente alla partenza, il sottoscrittore aveva di fatto sopportato un rischio diverso e maggiore rispetto all’altro contraente (la banca). Risultava infatti che il valore dei flussi attualizzati alla data di stipula del contratto erano negativi per l’investitore.

Il Tribunale aveva accertato che il contratto era connotato da costi impliciti e da squilibri che non potevano essere conosciuti dall’investitore e sulla base dei succitati presupposti aveva dichiarato nullo il contratto di swap per insussistenza in concreto della causa sottesa.

Avverso alla sentenza la banca proponeva appello sulla base dei seguenti motivi:

  • la nullità del contratto derivato poteva attenere solo la eventuale difetto di forma scritta
  • l’autorità giudiziaria non può sindacare l’autonomia contrattuale privata delle parti
  • il contratto derivato ha natura aleatoria e che anche la banca soggiace al rischio di flussi a lei negativi
  • il limite negoziale negativo per il cliente rispetto al valore di mercato di partenza non costituisce commissione occulta
  • in ogni caso la presenza di una commissione occulta non costituisce motivo di nullità del contratto

La difesa del cliente della banca costituendosi in appello, ribadiva che:

  • non si era mai concretizzata la funzione di copertura della variabilità dei tassi del mutuo
  • che pertanto non si era concretizzata la causa concreta del contratto

La Corte di Appello di Torino, pronunciandosi in conformità con quanto deciso dal Tribunale, fonda la propria decisione sull’assunto che “La mancanza di uno scopo concreto, ovvero l’incidenza sullo stesso di fattori ulteriori, determina l’invalidità per mancanza di causa dell’intero contratto”.  Secondo il giudice dell’impugnazione, in merito alla fattispecie contrattuale esaminata, sul piano astratto, ricorreva la causa giuridica, ovvero la compensazione tra i flussi differenziali derivanti dalla variazione dei tassi di interesse.

Tuttavia, in concreto, si era determinato ab origine, uno squilibrio contrattuale, in quanto alla partenza il prodotto finanziario presentava già flussi negativi per il cliente, con ciò appalesandosi la mancanza di causa concreta del contratto stesso ex art. 1418 C.C..

Non solo, rileva la Corte, che il differenziale negativo per il cliente al momento della sottoscrizione costituisce commissione occulta ed, in quest’ottica, viene ad assumere rilievo l’onere informativo da parte della banca nei confronti del cliente. La causa del contratto risultava sfalsata a livello obbiettivo in quanto ha  comportato uno squilibrio non conosciuto dal cliente che ha avuto quindi una falsa cognizione del contratto; se del resto, dice la Corte,  il cliente avesse avuto contezza che il contratto era in perdita sin dall’origine non lo avrebbe sottoscritto.

Peraltro il giudice di secondo grado rileva, en passant, che il derivato non era allineato al mutuo (importo – durata), essendo quindi improbabile la sua funzione di copertura (in punto si vedano le numerosi sentenze sui requisiti dei derivati di copertura).